梅花味精借壳五洲明珠遭遇法律障碍

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4月29日，停牌一个月后，1995年上市的西藏首家上市公司五洲明珠(600873.SH)公告称，拟出售大部分资产并定向增发约9亿股，吸收合并味精行业龙头梅花集团。

8 F" F2 D. Z' }. X/ E# y　　去年，五洲明珠仅实现净利润820.15万元，而吸收合并预案披露，借壳方梅花集团2008年度未经审计净利润约4.1亿元，预计2009年度、2010年净利润分别为6.1亿元、6.7亿元。
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  E9 |! ^4 S  i　　若借壳上市成行，五洲明珠将由没落的电气设备股，变身为盈利丰厚的食品股。而梅花集团实际控制人孟庆山及一致行动人，将由此拥有至少60亿元的身家，私募大鳄鼎晖和新天域的功成身退也将指日可待。

7 }  Q" n' _5 Z4 X! Q; j0 _　　但是，长城证券并购部总经理尹中余认为，这起一举多赢且借壳方持股比例(近90%)创历史纪录的借壳上市方案中，存在不小的法律障碍——股份有限公司发起人股份限制转让。这一瑕疵的存在，令梅花集团借壳上市变数陡增。

　　法律障碍
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" k" ]# R. K! U) A$ S- r' ]　　五洲明珠的公告显示，拟将除西藏大厦股份有限公司14.32%股权，及海南省临高县皇桐乡楷模上村东边350亩集体土地使用权之外的资产和负债，出售给大股东五洲集团，如有负债无法剥离，五洲集团将以等值现金予以补足。
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　　同时，公司将以新增股份方式吸收合并梅花集团，主营业务将由电力铁塔、变压器、电度表等电力设备生产及销售，整体变更为味精、氨基酸、复合肥等生物发酵产品生产及销售。

: N* e# ^- k+ K( c9 H　　据中国食品工业协会统计，中国味精市场年总产量为100多万吨。全国上千家生产制造企业。河北廊坊的梅花味精集团，则以近60万吨年产能位居第一。

　　尽管梅花集团前身——河北梅花味精集团有限公司2002年4月已成立，但其整体变更为梅花生物科技集团股份有限公司是今年2月26日，2月27日完成工商变更手续。

　　拥有多年上市公司并购经验的尹中余对本报记者表示，变身为股份公司不足三个月的梅花集团实行换股吸收合并，将遇到《公司法》中有关股份有限公司发起人股份限制转让的障碍。

　　《公司法》第142条规定：“发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。”

　　曾参与多起上市公司吸收合并案的大成律师事务所高级合伙人李云丽表示，对于上述规定中“转让”的定义可作狭义理解，就是股份公司发起人将其持有的股份直接转让给第三人的行为。也可广义理解，包括所有发起人所持有股份公司股份的交易行为。
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　　李云丽认为，由于本次交易将由梅花集团股东以其持有梅花集团的股份与上市公司定向增发的新股份进行交换，也就是说，梅花集团股东让渡其持有的梅花集团的股份，对价是上市公司新增股份，所以本次交易符合变成广义理解的“转让”的一种形式。
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　　好事或许多磨
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　　事实上，该次交易财务顾问海通证券似乎注意到了这一点，其在吸收合并预案中对梅花集团发起人股东转换为上市公司股份的合法性进行说明。

　　说明称，本次交易的方式为五洲明珠以新增股份吸收合并梅花集团。吸收合并完成后，本公司为存续主体，梅花集团将注销法人资格。因此，本次交易不涉及梅花集团发起人的股份转让，符合《公司法》相关规定。

　　但尹中余表示，上述说明并不能解释股份转换的合法性，除非让梅花集团反过来吸收上市公司，但那样就不是借壳上市，而是要另起炉灶IPO。
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　　其实，关于股份公司发起人股份的转让，此前已有案例。

' n& s) M2 h& `: n1 X　　湖南天一科技股份有限公司成立于1998年11月18日。湖南泰和集团公司与平江县国资局同为其发起人。1999年12月30日，双方订立合同，约定泰和集团应于限售期满后的2002年2月3日，无条件将股份过户给国资局。

: f- \6 `; j4 g; E1 D) e　　合同期限届满，泰和集团未依约履行股份转让义务，国资局遂提起诉讼，双方辩论的焦点集中在，法律禁止转让股份的三年期内，当事人签订股份转让合同是否违法行为，是否认定为无效。

　　具体到梅花集团案例，李云丽认为，从《公司法》142条的立法演进过程看，是从原来的“三年”不许转让缩短为“一年”，表明立法的倾向是放松管制、促进交易。

, y; G3 I3 E1 m) F' L# C　　另外，本次交易是梅花集团借壳上市的一种操作方式，对梅花集团所有发起人、债权人及五洲明珠的流通股股东而言，都是多赢局面，没有任何人利益受损，应予鼓励。
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　　但李云丽表示，证监会可能比较审慎，不排除其为避免造成行政审批行为实际“解释” 法律的结果，实际审批时间将会在股份公司成立满一年即2010年2月27日之后。而从公告分析，五洲明珠相关各方也留出了一定时间量，比如审计和评估基准日是2009年3月31日，董事会公告日和定价基准日是2009年4月27日。